Uma
análise de erros e irregularidades cometidas em Licitações
Entender sobre erros
e irregularidades em licitações é importante e pode ser usado como um mecanismo prevenção
para evitar surpresas inesperadas nas próximas contratações. Funcionários da administração podem sofrer
auditorias dos orgãos controladores e podem estar sujeitos as penalidades da
lei.
Em 2011 o Tribunal de
Contas da União (TCU) apresentou 18 irregularidades no Sistema Integrado de
Administração de Serviços Gerais (SIASG), que é o sistema que gerenciava as
contratações na época. Acredito que muita coisa mudou até os dias atuais, foram
feitos alguns acertos no sistema de compras do governo (Comprasnet) que é o
portal de Compras do Governo Federal para aquisição de bens e serviços comuns.
Um advogado comentou
comigo que alguns funcionários da administração pública precisam entender que o
dinheiro do povo não "brota do chão".
Em um minicurso que fiz sobre licitações e administração pública,
confesso que quando o professor comentou sobre esta parte de erros e
irregularidades no curso, fiquei um pouco aborrecido e frustrado com os casos
comentados, pois estes gestores da administração pública envolvidos nestas
licitações são um reflexo da nossa sociedade. Claro... não é novidade nenhuma
vermos os casos na televisão, rádio e jornais sobre os desvios, má gestão e
corrupção destes envolvidos na contratação de produtos e serviços.
Dentre alguns destes
erros podemos citar:
Apresentação da justificativa
de forma clara: Muitos comentam da
real necessidade de licitar, isto é, ter uma justificativa clara e os motivos
que levaram a necessidade da referida licitação.
Erros de
comunicação: Algumas licitações em
um curso que estávamos analisando apresentaram uma linguagem escrita do edital
não estava clara. Hoje em dia quem sabe se comunicar bem, tem o mundo a seus
pés. Portanto é necessário melhorar a didática no aspecto de comunicação, mesmo
porque os fornecedores e profissionais envolvidos na licitação podem ter
dificuldades na compreensão da linguagem, termos técnicos etc...
Fornecedores
precisam estar preparados para lidar com licitações públicas: Muitas das
vezes as empresas (fornecedores) querem participar das licitações mas simplesmente
acham que precisam estar somente cadastradas, com a situação fiscal e
documentação regular. Alguns fornecedores precisam compreender que para participarem
da licitação, as pessoas jurídicas ou físicas precisam possuir capacidade
técnica, jurídica e econômica (saúde financeira), para firmar contrato com a
administração pública. Caso contrário, automaticamente, serão excluídas,
desqualificadas ou encontrar problemas a frente durante a execução do serviço
na licitação. Por este motivo ou outros, não poderão atender de forma
satisfatória o objeto previsto no edital de licitação.
Funcionários da
administração precisam ter paciência com o andamento das atividades de
fechamento dos aspectos contratuais para lançamento das licitações: Muitos erros acontecem pela pressão da gestão
solicitante na finalização licitação. Geralmente o processo de contração de
produtos e serviços é muito burocrático, e isso leva um determinado tempo para
a documentação e os processos estarem "de acordo" para serem lançados
em um edital. A área de contratos ou o departamento jurídico destas
administrações está sempre sobrecarregado, e em alguns casos, contratam escritórios
jurídicos e profissionais da área de direito para conseguirem agilizar o
processo. Geralmente a pressa é inimiga da perfeição.
Documentação: Os participantes da licitação, isto é, fornecedores
de produtos ou serviços precisam obrigatoriamente a documentação exigida no
edital. Se a Administração Pública, habilitar um participante de licitação que
deixou de entregar parte dos documentos exigidos no edital, isso seria um
descumprimento à lei de licitação.
A autoridade
administrativa poderá por sua vez desclassificar o participante, pois ações
como esta, podem comprometer o processo da licitação e impossibilitar a
formalização do futuro contrato.
Lembrando que se
houverem outras empresas que se esforçaram para conseguir participar do processo,
a anulação do processo licitatório prejudicaria os outros envolvidos no
processo. Como o participante da licitação deixou de entregar certo(s)
documento(s) não foi o vencedor do certame, não haveria motivo para um
comprometimento na realização do contrato com aquele que ofereceu a melhor
proposta para a administração e apresentou todos os documentos exigidos no
edital e em perfeita ordem.
Servidores de
administração atuantes na área de licitação devem assegurar que todos os
documentos que exigem assinaturas não deixem de forma alguma de serem assinados
e com as páginas rubricadas, pois o processo pode ser suspenso ou anulado,
todos aqueles que exigem obrigatoriamente as assinaturas das autoridades responsáveis
no processo. Aliás, documentos sem assinaturas podem apresentar uma visão de
irregularidade.
Uma vez finalizadas
as fases referentes à licitação, será necessário realizar um contrato com os
vencedores da licitação. Um dos pontos que não se há atenção, é que para
serviços fora do escopo, assistência técnica e obrigações futuras dentro da
modalidade da licitação, deve ser seguido o 4o parágrafo do artigo 62 da lei
8.666/93 e as boas práticas de contratações da lei. O objetivo é conseguir uma
garantia do objeto contratado, seguindo as orientações do artigo anteriormente
assinado.
Desconhecimento e
falta de preparo dos servidores da administração pública envolvidos na
licitação: A busca do conhecimento
nas leis, normas e regulamentos precisa ser uma responsabilidade dos servidores
públicos envolvidos na licitação. A administração pública é uma verdadeira
máquina de concursos públicos trazendo para estas, profissionais com
conhecimentos específicos, mas não preparados o suficiente para os trabalhos de
licitações. Chegamos à conclusão que estes muitos destes órgãos precisam
treinar e capacitar seus profissionais nesta modalidade, pois muitos erros e
irregularidades cometidas ocorrem por falta de conhecimento nos processos que
regulam as licitações.
Os gestores destes órgãos
investir para que tenha os resultados que espera (cursos, treinamentos,
seminários, palestras etc...), para que os funcionários estejam preparados.
Em algumas conversas
e artigos que li sobre o assunto, parte das irregularidades ocorrem em procedimentos
formais não intencionais, principalmente em função do despreparo dos
servidores.
Elaboração do
Edital - Vícios de Liguagem: O
documento/instrumento de convocação (o edital), merecem destaque fundamental,
pois dependendo do tipo de irregularidade cometida, podem comprometer o andamento
do processo licitatório. O próprio artigo 40 da lei 8.666/93 informa que o
edital deve ser elaborado de forma clara, com todas as clausulas bem
detalhadas.
A minuta do edital
deve ser examinada previamente pela assessoria jurídica da administração,
segundo exigência contida no parágrafo único do artigo 38, da lei 8.666/93.
O engraçado é o
hábito de copiar/colar (CTRL+C e CTRL+V) dos funcionários, de alguns modelos ou templantes, não tendo atenção em fazer uma revisão geral dos documentos
de forma cuidadosa. A pressa é inimiga da perfeição. Lembrando que o edital
deve ser examinado previamente pela assessoria jurídica da referida
administração, segundo exigência contida no parágrafo único do artigo 38, da
Lei 8.666/93.
Este fantástico
recurso de copiar/colar pode resultar em definições incorretas. Por exemplo, um
instrumento que visa fazer a aquisição de equipamentos de informática, e devido
à grande variedade de especificações técnicas exigidas no segmento, o
detalhamento é importantíssimo para não ocasionar nenhuma dúvida com relação ao
que é necessário fazer a aquisição. Às vezes conseguir outras pessoas para
ajudar a ler, ajuda posteriormente e reduz o risco, pois irregularidades deste
tipo podem tornar o edital nulo.
Um objeto confuso e mal
redigido traz prejuízos tanto para a administração quanto para os participantes
da licitação. Não é difícil encontrar fornecedores que entregam produtos ou
serviços que não são exatamente o que a administração pretende adquirir ou
contratar. Muitas vezes, é observado à interpretação errônea do objeto do
edital, outras vezes até intencionalmente, porque se a especificação não foi
adequadamente solicitada, o resultado são brechas para fornecedores seguirem suas
próprias convicções.
Já observei que um
edital de uma prefeitura quase sendo anulado pelo fato das mesas de
computadores da prefeitura, estarem adaptadas somente para computadores
desktops e no edital nada foi solicitado como requisito neste aspecto de
aquisição de novos computadores. Resultado: A vencedora do processo licitatório
apresentou uma proposta de computadores, mas não informou que os computadores
eram gabinete em torre a administração e a mesma ganhou a licitação. Neste caso
onde houve uma tentativa do edital ser cancelado por parte da administração, só
que... o material já havia sido adquirido pelo fornecedor. Então esta mesma
prefeitura teve de adaptar as mesas com uma carpintaria fazendo um
"suporte*" para a torre (gambiarra ou solução de contorno). O que
gerou mais gastos extras e a contratação de um serviço com alguma empresa do
ramo de manutenção para fazer este ajuste nas mesas.
Para garantir
igualdade para os licitantes, o justo é que a administração evite que estes
editais sejam omissos ou mal elaborados. Os gestores das empresas prestadoras
de serviço (fornecedores) informem que este assunto precisa de maior e atenção
da alta administração, colocando profissionais capacitados ou com um mínimo de
preparação para elaborá-lo, visto que pode ser impugnado na via administrativa
e na via Judicial.
Comissão (Equipe
responsável pela licitação): Uma
comissão de Licitação são um grupo de pessoas responsáveis por conduzir um
processo de licitação específico. Se estas desconhecerem a legislação, podem
cometer erros que resultem no comprometimento da licitação.
Ganhadores de
Licitações precisam estar atentos:
Se uma empresa que foi ganhadora de uma licitação, vir a alegar algum tipo de
contratempo e quer desistir de fornecer o produto que deveria fornecer para a
Administração precisa se justificar. Neste caso, de acordo com o disposto no
artigo 43, parágrafo 6º, da Lei 8.666/93: “após a fase de habilitação, não cabe
desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente
e aceito pela comissão”, devendo ser verificado, também, o disposto no artigo
64, parágrafo II desta Lei.
Confesso que essa era
uma das minhas dúvidas, essa era uma das minhas dúvidas, mas pesquisando o
artigo de direito administrativo da Talita Aquino[3], a comissão de licitação
deve se posicionar, por exemplo, diante de um ofício de uma empresa que foi
ganhadora de uma licitação, que alega algum tipo de
contratempo e quer
desistir de fornecer o produto que deveria fornecer para a administração. Neste
caso, de acordo com o disposto no artigo 43, parágrafo 6º, da Lei 8.666/93:
“após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo
justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão”, devendo ser
verificado, também, o disposto no artigo 64, parágrafo II desta Lei.
Neste caso,
necessariamente, a comissão deve emitir um posicionamento sobre o assunto,
decidindo se as justificativas para a desistência da empresa eram pertinentes
ou não e mencionar estas em uma ata ou relatório, visando, com isso, dar a
transparência necessária ao processo licitatório.
A Comissão de
Licitação deve estar bem preparada para o exercício de suas funções, devendo
ter um bom conhecimento e interpretação sobre a legislação pertinente e, neste
aspecto, o legislador buscando uma alternativa para subsidiar e contribuir na
busca de dirimir dúvidas, inseriu através do parágrafo 3º, artigo 43, da lei
8.666/93, o seguinte:
"É facultada à
Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de
diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo,
vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar
originariamente da proposta".
Parcelamento do objeto
da licitação:
É importante que os
aspectos de parcelamento de serviços em licitações, é até importante que
fornecedores de produtos e serviços estejam cientes das leis abaixo:
·
O 1º do artigo
23, da lei 8.666/93, existe a obrigatoriedade do parcelamento das obras, serviços
e compras;
·
O 2º parágrafo
do artigo 23, da lei 8.666/93;
·
O 5º parágrafo
do artigo 23 da lei 8.666/93;
Dispensa e
inexigibilidade de licitação:
Os artigos 24 e 25 da
Lei 8.666/93, sobre a dispensa e inexigibilidade de licitação, ao qual observam
que a administração pública, é respaldada pela legislação, podendo estabelecer
contratos diretos, não precedidos de processo licitatório.
Entenda-se como
"INEXIGIBILIDADE" o fato de uma justificativa de dispensa de
licitação por situações ao qual o serviço só possa ser realizado por um único
fornecedor e comunicados à autoridade superior
Segundo Segundo Mello
(2003), justificando a dispensa e inexigibilidade de licitação.
A legislação também
prevê que os processos deverão ser instruídos, com a caracterização da situação
emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso, com a
razão da escolha do fornecedor ou do executante, justificativa do preço e
documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão
alocados.
Se não houver uma
fiscalização adequada, inclusive para verificar se, efetivamente, a pessoa
física ou jurídica contratada possui notória especialização, além do prejuízo
na qualidade técnica que pode ocorrer nos serviços a serem executados, não se
justificaria uma contratação através de inexigibilidade de licitação, podendo,
inclusive comprometer a lisura da licitação e da Administração Pública como um
todo, fato que poderá gerar a fiscalização de uma auditoria, do legislativo e
do Tribunal de Contas.
O vício mais comum,
quando se trata de contratação de serviços técnicos especializados, é, sem
dúvida, não haver a necessária preocupação no sentido de fiscalizar se o
contratado realmente se enquadra nesta categoria, ou seja, se os serviços da
pessoa, seja física ou jurídica, são realmente especializados.
Estando sujeito a
auditoria e as leis de responsabilidade fiscal. Tais casos, quando descobertos,
são alvos de ação penal por parte do Ministério Público.
Riscos na realização da
licitação:
Administradores
públicos envolvidos em licitações precisam ser treinados e capacitados para
estas atividades.
Um ponto de atenção é
que o aspecto de licitação foi regulamentada pela lei 8.666/93, que procurou
dificultar a possibilidade de fraudes. Ainda assim existem administradores
públicos que tentavam encontrar brechas nessa legislação e conseguem lesar o
tesouro público.
Mas para dificultar
as fraudes, foi criada a lei de responsabilidade fiscal nº 101/2000 (lei
complementar), que responsabiliza o Administrador Público envolvido nas
licitações no que concerne a gestão fiscal.
Riscos e Problemas para
os fornecedores ao participarem de licitações:
Burocracia: A burocracia geral e a rigidez da licitação não
permite alterações em relação ao contido no edital, uma vez que já tenha sido
efetuada a abertura do processo licitatório. A lentidão durante o processo, que
se acentua quando existe a interposição de recursos por parte dos
participantes, gera uma desconfiança entre as pessoas que desejam participar de
licitações públicas.
Licitações dão prioridade ao preço dos serviços mais baixo: Um aspecto ruim observado por muitos funcionários
da administração pública e especialistas, é que o rebaixamento excessivo dos
preços, pode comprometer a qualidade dos serviços contratados.
Atrasos na
quitação dos serviços: O atraso em
pagamento é comum em orgãos públicos, aliás uma eternidade. Por este motivo em
razão ao atraso existe a resistência de alguns fornecedores especializados
participarem das licitações públicas, e os que participarem, enviam suas
propostas com valores maiores em vista de prejuízos que a quitação atrasada dos
serviços contratados pelo orgão público solicitante.
Supremacia em
contratos por parte da administração pública: O fato de o interesse público possuir supremacia em relação aos
contratados, é outro fator que afugenta alguns fornecedores em participarem de
licitação, como é o caso da alteração de contratos de forma unilateral, segundo
as conveniências da administração, que tem respaldo na legislação pertinente.
Conclusões Finais:
- Profissionais da administração pública envolvidos no aspecto contratual de licitações precisam entender sobre atividades envolvendo o Ciclo Orçamentário (Planejamento, Execução, Controle e Ações de Ajuste) vinculação entre planejamento e execução da Estratégia Geral de Tecnologia da Informação (EGTI), (Plano Diretor de Tecnologia da Informação ) PDTI, a Instrução Normativa Nº 04 de 12 de novembro de 2010 e o Documento de Oficialização da Demanda (DOD);
- Necessidade de um modelo padronizado de Contratação de Soluções de TI (Planejamento da Contratação, Seleção do Fornecedor e Gerenciamento de Contratos).
- Estar por dentro das leis citadas acima e os aspectos contratuais é fundamental para empresas que precisam lidar no dia a dia com licitações.
- No caso de empresas privadas, é sempre importante a mesma possuir profissionais ou advogados especializados apoiando os fornecedores no aspecto contratação.
- Ter a ciência que pagamentos na administração pública geralmente demoram, e em casos de médias e pequenas empresas o fluxo de caixa deve ser analisado, para que o atraso de retorno do investimento não traga riscos que comprometam a saúde do negócio.
- Fornecedores precisam estar sempre atentos, pois a burocracia, a falta de preparo dos profissionais da administração pública (seja administrativo ou técnico) podem trazer problemas para os executores do serviço.
Referências:
Cuidados imprescindíveis
na licitação de modo a não comprometer a administração pública
Autora: Talita Aquino - Advogada.
Pós graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho e em Direito Público.
Direito Administrativo
ENAP - Escola Nacional de
Administração Pública (Período da manhã e tarde)
Os principais vícios dos
editais de licitação
Autor: Leonardo Manata - Advogado - Belo Horizonte, MG
Autor: Leonardo Manata - Advogado - Belo Horizonte, MG
Portal da Licitação
